La CADH y los límites a las responsabilidades ulteriores


Eduardo A. Bertoni

fuente: http://www.minugua.guate.net/derhum/CDROM/cd-rom/data/300/333i.htm

"It’s not the repression of the bad people that hurts;
it’s the silence of the good".

Martin Luther King

I. ¿Puede la aplicación de responsabilidades ulteriores equiparar en sus consecuencias a la censura previa?

Desde una perspectiva histórica se ha entendido que tanto la libertad de expresión como la de prensa se encontraban garantizadas si se prohibía la previa censura de lo que se publicaría, pero ello no obstaba a que, en ciertos casos específicos, se pudiera responsabilizar jurídicamente a quien hubiera hecho la publicación.

A mi modo de ver, esta afirmación avanza sobre un problema de difícil solución: si se considera beneficioso que el ordenamiento jurídico impida el control previo de una determinada expresión para así garantizar el libre flujo de ideas en el mercado o el descubrimiento de la "verdad", no se explican los motivos que permitirían que, simultáneamente, se "amenace" con la persecución privada o estatal a quien se pronunció libremente, porque ello genera inhibiciones en las personas que posiblemente conducirían a que las ideas no fluyan libremente ni se llegue al descubrimiento de la verdad.

Razonando desde el fundamento de la prohibición, se podría arribar a una conclusión posible, pero no única: dado que las responsabilidades posteriores son aceptables incluso en las sociedades democráticas, entonces, y por las mismas razones, también lo sería la censura previa; por lo expresado antes, no habría argumentos lógicos para establecer alguna diferencia en las consecuencias de la aplicación de uno u otro mecanismo1. Con igual fuerza se llegaría a la conclusión contraria: dado que no es admisible la censura previa, tampoco lo es la aplicación de responsabilidades posteriores a la publicación porque ellas generan, a través de mecanismos de autocensura, iguales consecuencias que las que se quieren evitar con la primera2.

Las dos posturas no parecen aceptables en el estado actual de nuestra sociedad: quien sostenga la censura previa, rápidamente será etiquetado como partidario de regímenes antidemocráticos y autoritarios; se traerán a cuento los ejemplos más nefastos de nuestra historia desde el stalinismo al nazismo y fascismo, por sólo asemejarlo a casos de nuestro siglo. Quien, por otro lado, sea partidario de la segunda tesis, rápidamente será atacado con argumentos también más cercanos a lo emocional que a lo lógico: si no se admiten las responsabilidades ulteriores, entonces, "todo vale", la honra, el honor, la intimidad ya no tienen ninguna significación en la sociedad.

Una posición intermedia que permitiría la salida de este laberinto parece encontrarse en fórmulas como las que prescribe el art. 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: censura previa nunca, responsabilidades ulteriores, sólo en ciertos casos y bajo ciertas condiciones. De todos modos, el problema subsiste cuando nos preguntamos las razones que admiten las responsabilidades posteriores aún en supuestos limitados; la contradicción no se soluciona sólo por cincunscribir el universo de aplicación.

Sin embargo, el acotar el número de casos tal vez nos facilite un nuevo método para reflexionar sobre el problema: si en algunos, y bajo ciertas condiciones resulta admisible la persecución jurídica posterior, ello es consecuencia de que en muchos otros no es posible; quiero decir que ahora aparece a la luz un limitado número de casos en los que no es admisible ni la censura previa (esto lo tomábamos como un absoluto), ni la aplicación de responsabilidad posterior. Desde este punto de vista, la problemática contradicción ha desaparecido al menos para ese número de ejemplos.

Entiendo, entonces, que existen ciertas expresiones que ni pueden ser censuradas previamente ni pueden ser razón suficiente para aplicación de responsabilidades ulteriores. Por otro lado, otras expresiones pueden ser restringidas antes de ser efectuadas3, y si no lo fueron porque escaparon al control del sistema, pueden ser causa de consecuencias jurídicas. Así, desaparece la contradicción que se manifestaba cuando una misma expresión no podía ser censurada ex ante pero sí castigada ex post, desplazándose ahora el problema a la determinación sobre cuáles son las expresiones que aparecerán protegidas por la garantía de la libertad de expresión y, por lo tanto, no serán objeto ni de restricción ni de responsabilidad ulterior4.

En lo que sigue, y para complementar la conclusión anunciada, deberé recorrer mínimamente algunos caminos: en primer lugar, intentaré demostrar las razones históricas que han contribuido a la creencia de que la censura previa fuera considerada como el único enemigo de la libre expresión; en segundo término, abordaré la cuestión sobre la consecuencia de la aplicación de responsabilidades ulteriores y el problema relativo a la distinción entre responsabilidades civiles, por un lado, y penales, por el otro; finalmente, intentaré demostrar la contradicción que emerge en algunas decisiones judiciales por la yuxtaposición de ambas cuestiones y una posible vía de interpretación de acuerdo con la interpretación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

II. La censura previa y su lucha histórica con la libertad de expresión

En el año 1644 John Milton, sin ser un defensor absoluto de la libertad de expresión5, escribe Areopagítica6, una exaltada defensa a la libertad de publicar sin censura previa. Milton es más reconocido como poeta que como autor de consulta en cuestiones políticas, aunque algunas de sus obras merecen ser tenidas en cuenta a la hora de realizar análisis de este tipo.

Me parece relevante comenzar haciendo una breve reseña histórica de los hechos que condujeron al autor inglés a escribir Areopagítica. La referencia de este tipo es importante porque, como veremos, uno de los problemas, o mejor dicho el problema al que se enfrentaban quienes querían difundir sus ideas en aquella época era, precisamente, la censura previa. La otra cuestión (la aplicación de sanciones a posteriori), a pesar de que Milton hace alguna referencia en este trabajo, no tenía igual importancia porque el filtro era previo.

Los acontecimientos políticos en Inglaterra a mediados de siglo xviii eran bastante complicados. Razones de emergencia económica hicieron que en 1640 el rey Charles I se viera obligado a convocar al "Gran Parlamento". Una de las primeras medidas que tomó este cuerpo fue la abolición de la Corte de la Star Chamber, que había servido como principal foro de censura para acallar a todos los enemigos políticos y religiosos.

La abolición de la Star Chamber, en la práctica significó la culminación del sistema de otorgamiento de licencias previas a las publicaciones que se venían sufriendo en Inglaterra desde comienzos del siglo XV. Por ejemplo, en la época en que Shakespeare escribía, los libros debían ser aprobados antes de su publicación por el Arzobispo de Canterbury o por el obispo de Londres; en la práctica, los que llevaban a cabo tal cometido eran un grupo de "asesores" que efectuaban la censura.

A partir del levantamiento de las restricciones, comenzó a florecer una impresionante cantidad de panfletos relacionados con distintos temas; a modo de ejemplo, algunos autores citan que durante 1640 se habían publicado 22 mientras que en 1642 el número ascendió a 1966 7.

Los problemas políticos para la corona iban en ascenso; la guerra entre los que estaban a favor del rey y los que estaban en contra era prácticamente inminente; a ello se sumaba que en el seno del Parlamento comenzaba a haber fisuras y que la propaganda en favor del rey era cada vez más efectiva, con lo cual se decidió, en junio de 1643, restaurar el sistema de control por parte del gobierno de todo lo que se publicaría. La nueva técnica consistía en otorgar un pequeño número de permisos a unas pocas compañías que eran las únicas autorizadas a imprimir. Se configuraba así un sistema que conformaba tanto a los intereses económicos, porque monopolizaban el uso de la imprenta, como a los intereses religiosos y políticos, porque la licencia no se le otorgaba a cualquiera.

Esto fue insuficiente. El Parlamento inglés veía que su poder caía estrepitosamente, por lo que necesitaba una alianza con Escocia, que en aquellos tiempos tenía un importante poderío militar. Pero las disputas y las rupturas no eran sólo de índole política, sino también religiosa, con lo cual, los escoceses pidieron a cambio un acuerdo bajo las líneas presbiterianas. Fue así que el Parlamento crea la Asamblea de Westminster, conformada por participantes de ambos sectores, con el fin de llegar a un pacto como el que pretendían los escoceses. Uno de los debates más intensos que se generaron a partir de esta convocatoria fue el de la tolerancia religiosa.

Milton no había prestado demasiada atención a estos acontecimientos; en verdad su preocupación era la propia de un poeta. Pero existió un hecho estrictamente personal que marcó el nacimiento de Areopagítica: en el año 1642 se casó con una mujer mucho menor que él (en verdad una quinceañera) que había conocido en Oxford. Mary Powell (ese era el nombre de la esposa) estaba acostumbrada a un tipo de vida muy distinta a la de un poeta, y cuentan las crónicas que poco tenían en común. La separación no tardó en llegar y Mary volvió a Oxford con sus padres8.

Esto fue realmente trágico para un idealista y devoto religioso como Milton, sobre todo teniendo presente que una de las tensiones principales del puritanismo veía al amor matrimonial como una manifestación del amor de Dios. Fue así que escribe su obra relacionada con la justificación del divorcio9.

Aparentemente, esta obra tuvo problemas para obtener la licencia de publicación, porque el aumento del poder presbiteriano en la Asamblea de Westminster ejercía presiones para publicaciones de este tipo; el enfrentarse a la censura fue lo que provocó que Milton escribiera Areopagítica, como un frontal y abierto ataque contra ella.

Todo este camino histórico lo he recorrido para justificar que su trabajo ataca la censura, no porque creyera que era lo único que impedía la libre expresión, sino porque era el mecanismo más usado y común en aquel tiempo.

Vale la pena rescatar algunos de los argumentos miltonianos que demuestran la injustificada aplicación de la censura previa, porque ellos nos permiten responder, aún en este tiempo, sobre las razones que justifican su rechazo.

A mi entender, una de las principales causas para demostrar la inconveniencia de la censura radica en la importancia que tenía, desde el punto de vista religioso, la búsqueda de la verdad. A través de ella, Inglaterra alcanzaría la salvación divina, y la única garantía para el proceso de búsqueda consistía en la libertad de que todos pudieran expresar sus pensamientos. Para Milton, y esto en cierto aspecto resulta aplicable hoy, la verdad siempre se impondría en el libre debate de las opiniones diversas, el cual no se podría producir si existieran restricciones.

Tres ideas fuerza se desprenden de Areopagítica: la primera es que la verdad siempre es fuerte y por ello no necesita al censor; la segunda, que el esfuerzo por la búsqueda de la verdad resulta prioritario, y la tercera, que exponerse a lo falso resulta beneficioso porque permite revelar lo verdadero. Sin duda que estos son argumentos válidos también en nuestra época.

Milton aporta más razones para desprestigiar la censura: una de ellas consistía en relacionarla con la Inquisición de la iglesia católica, que, por razones religiosas en la Inglaterra de ese momento, era una de las peores comparaciones que se podían establecer. En un pasaje hace referencia a su visita a Galileo, de quien dice que había crecido prisionero de la Inquisición por pensar en forma diferente a los franciscanos y dominicanos. Es importante notar aquí que, notablemente y a pesar de su ataque a la censura, Milton expresa su intolerancia contra los católicos. Las razones pueden entenderse desde que consideraba que ellos no aportaban nada a la cuestión de la búsqueda de la verdad espiritual, ya que anteponían la jerarquía de la iglesia a las propias escrituras. Esta fundamentación resultará a mi juicio interesante, y su aplicación puede derivar en la elaboración de principios que permitan sostener la censura de quienes no se encuentran alineados en el mismo proyecto de la sociedad10.

Otro argumento en contra de la censura en la publicación de los libros, radicaba para Milton en que ella resultaría ineficaz, porque otras formas de expresión seguirían llevándose a cabo, con lo cual, para que tuviera efecto debía también aplicarse a la música, la danza, etc. Por otro lado, al igual que lo que sostendrá John Locke más adelante, entendía que ciertos valores no pueden ser introducidos en los ciudadanos por la fuerza sino por el convencimiento, por lo que, desde esta óptica, la censura tampoco tendría sentido.

Finalmente, resultan muy interesantes los términos con los que se refiere a las personas que la ejercían: consideraba que era un trabajo indigno y hasta miserable porque el que lo hacía estaba obligado a leer cosas que no había elegido.

En definitiva, los ataques contra la censura previa elaborados por Milton son bastante convincentes, y responden a la particular situación histórica de su momento. Empero, también es cierto que sus argumentos fueron poco tenidos en cuenta en su época, a tal punto que Areopagítica no fue republicada como lo fueron algunas de sus otras obras.

Tiempo después, en 1662, se instaura la English Licensing Act, que disponía un sistema de otorgamiento de licencias para todas las publicaciones. Esta ley expiró en 1694, creyendo algunos que no fue porque se oponía a la libertad de expresión, sino más bien porque se había llevado a cabo una absurda administración de las licencias.

Tuvo que transcurrir poco menos de un siglo para que se estableciera en Inglaterra el derecho a publicar sin restricciones previas. Existe un pasaje de William Blackstone11 que es suficientemente demostrativo de lo que se entendía a finales del siglo xviii como la libertad de prensa; allí explicaba que "[l]a libertad de la prensa es en verdad esencial a la naturaleza de un estado libre; pero ello consiste en no aplicar previa censura a las publicaciones, y no en la libertad de censurar por cuestiones criminales cuando han sido publicadas. Todo hombre libre tiene un indudable derecho de exponer los sentimientos que le plazca ante el público; prohibirle esto, es destruir la libertad de la prensa, pero si lo que publica es impropio, malicioso o ilegal, él debe soportar las consecuencias de su temeridad".

La influencia de Blackstone resulta indudable en el mundo anglosajón. Queda claro en este párrafo que la libertad de prensa se entendía únicamente garantizada con la prohibición de la censura previa; creo que razones históricas hacían bastante justificable ello, ya que como vimos la tradición había sido siempre la de establecer restricciones antes de la publicación.

En razón de la influencia apuntada, algunos han interpretado que la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos se construyó sobre la base de estos principios12. Es importante resaltar desde ahora que si bien el artículo 14 de nuestra Constitución histórica no recoge aquella enmienda como antecedente, sí lo hace el art. 32, por lo cual, resulta de suma importancia para nuestra tradición jurídica el estudio de los antecedentes de la Constitución norteamericana.

En concordancia con los principios de Blackstone, y al parecer por razones políticas relacionadas con un ataque de paranoia contra los Estados Unidos por parte de los revolucionarios franceses, en el año 1798, poco tiempo después del establecimiento del Bill of Rights que introdujo la Primera Enmienda a la Constitución, se sancionó la Sedition Act que prohibía e imponía penas a quienes efectuaran publicaciones falsas, escandalosas y maliciosas contra el Gobierno de los Estados Unidos, el Congreso o el Presidente.

La Sedition Act fue impugnada por algunos de los padres de la unión norteamericana, como Madison y Jefferson13, pero aprobada por muchos otros, que siguiendo los lineamientos de Blackstone no veían ningún problema con la libertad de prensa. La sensación en cuanto a que lo único que importaba era la falta de censura previa, los dejaba tranquilos.

Es importante remarcar que el pasar de los años fue inclinando el fiel de la balanza hacia lo inconcebible de adoptar medidas después de la publicación en los casos en que lo hacía la Sedition Act, no obstante lo cual ésta fue considerada inconstitucional recién en 1964 al fallar la Corte Suprema de los Estados Unidos en el célebre caso "New York Times vs. Sullivan"14; bueno es preguntarse las razones de ello, y tal vez la respuesta la encontremos en que en el inconciente colectivo las ideas de Blackstone habían calado profundo, y tal vez ello sea el reflejo de las actuales contradicciones.

Prueba de la impronta blackstoniana, además de la Sedition Act, resultan las expresiones de Joseph Story, probablemente el primer comentarista de la Constitución norteamericana; decía Story que "resulta evidente, que el lenguaje de esta enmienda [la primera] importa nada más que cualquier hombre tiene el derecho a expresarse, escribir e imprimir sus opiniones sobre cualquier tema, sin previa censura15.

De todos modos, como decía más arriba, ya en su tiempo autores como Jefferson y Madison entendieron que la aplicación de penas ulteriores a la publicación en los asuntos de crítica al gobierno, contrariaban el espíritu de la libertad de expresión. De Jefferson se pueden citar anécdotas contradictorias en este aspecto, como sus discursos relacionados con los medios de prensa antes y después de ser presidente16 pero lo cierto es que cuando lo fue, indemnizó a algunas de las personas que habían estado presas durante la vigencia de la Sedition Act.

Antes de terminar con lo que he llamado la impronta blackstoniana, vale la pena mencionar que Zechariah Chafee Jr., quien en este siglo fuera uno de los primeros en preocuparse por los límites de la libertad de prensa en los Estados Unidos17, entiende que Blackstone no sirve para comprender la Primera Enmienda porque no estaba haciendo una interpretación de una garantía constitucional, sino tratando de afirmar la legislación inglesa de su momento que para esa época abandonaba la censura previa pero permitía la persecución posterior.

Pasando ya a nuestros antecedentes constitucionales, ellos reflejan también, de algún modo, cómo se fue plasmando la idea de que la libertad de expresión y de prensa se encontraban plenamente garantizadas al establecer la prohibición a la censura previa. En forma clara, la Constitución histórica (1853) la recogía en su artículo 14 al garantizar el derecho de todo habitante de publicar sus ideas sin censura previa. Las fuentes que inspiraron esta norma18 fueron el art. 1 del decreto sobre libertad de imprenta del 26 de octubre de 1811, el art. 210 del proyecto de Constitución de la Sociedad Patriótica en 1812, el art. 4 de la Carta de Mayo de San Juan de 1825 y el art. 16 del proyecto de Constitución de Juan Bautista Alberdi.

En estos precedentes ya se perfilaba la idea de que la libre expresión se encontraría garantizada al no permitir la censura previa. Por ejemplo19, el art. 1 del decreto del Triunvirato del 26 de octubre de 1811 establecía que "todo hombre puede publicar sus ideas libremente y sin previa censura". Curiosamente, a renglón seguido determinaba que el "abuso"de esa libertad era un crimen, con lo cual parecería que ya en uno de nuestros primeros antecedentes podían aplicarse responsabilidades ulteriores. Más curioso resulta que, a pesar de demostrarse partidario por el rechazo a las restricciones previas, disponía también y contradictoriamente que las obras que tratasen de religión no podrían imprimirse sin la previa censura eclesiástica. Otros antecedentes tenían la misma línea20 llegando al art. 16 del proyecto de Constitución de Alberdi que prescribía, al igual que el art. 14 de la Constitución Nacional, el derecho de publicar por la prensa sin censura previa21.

El otro artículo que trata sobre la libertad de prensa en nuestro texto constitucional es el art. 32 que dispone que el congreso federal "no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta". Las razones históricas de su incorporación merecen ser tenidas en cuenta, toda vez que aparece claro que en cuestiones relacionadas con la crítica al gobierno se temía ciertamente en la posibilidad de otorgar al poder central herramientas que permitieran acallar la expresión; pero es importante también porque en este tipo de manifestaciones, quienes bregaron por la incorporación de este artículo, no consideraban posible la aplicación de censura previa o de responsabilidades ulteriores. Es por ello que hablaron de restricciones a la libertad de imprenta.

Claro en tal sentido fue Dalmacio Vélez Sarsfield, quien además de haber sido elegido por la Convención del Estado de Buenos Aires como miembro de la Comisión Examinadora de la Constitución de 1853, expuso las razones sobre la conveniencia de la incorporación del art. 32; entre otros conceptos, el jurista decía que la libertad de imprenta "puede considerarse como una ampliación del sistema representativo o como su explicación de los derechos que quedan en el pueblo, después que han elegido sus representantes al cuerpo legislativo… él puede conservar, y conviene que conserve, el derecho de examen y de crítica, para hacer efectivas esas medidas respecto de sus representantes y de todos los que administran sus intereses".

Estas contundentes afirmaciones demuestran que para cierto tipo de expresiones22, ninguna restricción, ni previa ni posterior, resultaba admisible. Pero algunos señalan23 que los miembros de la Comisión examinadora querían, para otro tipo de expresiones, establecer la acción clásica por libelo (Blackstone), es decir la acción penal y civil contra el autor de una manifestación que afectase el honor de una persona.

Algunos años más tarde, cuando se discutió sobre estos temas en la Convención Constituyente de la Provincia de Buenos Aires, Bartolomé Mitre, luego de señalar a la Primera Enmienda de la Constitución Norteamericana como antecedente del art. 32 de la Constitución Nacional, dijo que "siendo la prohibición absoluta que dice, no dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, quiere decir únicamente que en ningún caso puede ser restringida por una ley, ni de la Legislatura, ni del Congreso, ni sujetarla en ningún tiempo a medidas preventivas, como son las licencias y la censura previa…".

Por lo visto, queda claro que la preocupación de los fundadores de nuestro derecho constitucional en relación con la garantía de la libertad de expresión pasaba por la prohibición expresa de la censura de ciertas opiniones políticas o críticas en cuestiones que hicieran al interés general, pero respecto de otro tipo de expresiones, la cuestión era diferente.

Con esta misma inclinación, parece expresarse la Corte Suprema de Justicia al analizar la garantía, llegándose a afirmar24 que para el máximo tribunal "la verdadera esencia del derecho de prensa, radica, fundamentalmente, en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin el previo contralor de la autoridad sobre lo que se va a decir".

Como he tratado de exponer, históricamente este medio era la única preocupación para garantizar la libertad de expresión, porque justamente era el mecanismo que efectivamente se había utilizado para acallar las ideas opuestas. Hoy, el nuevo mecanismo que podría servir a los mismos fines consiste en la aplicación de responsabilidades ulteriores, a las que me referiré seguidamente.

III. ¿En qué consisten las responsabilidades ulteriores?

Obviamente no pretendo acabar en este capítulo la totalidad de los fundamentos que han llevado a la aplicación de medidas, penales o civiles, para quienes han realizado cierto tipo de manifestaciones. En su lugar, pretendo demostrar dos cosas: primero, que los efectos que se pueden producir por la implementación de responsabilidades posteriores a la expresión, pueden equipararse con los mismos efectos que provoca la implementación de mecanismos de censura previa; segundo, que en muchos casos, el efecto inhibitorio de "sanciones" civiles puede ser igual o mayor que el de las sanciones penales, por lo cual sostener la conveniencia de la aplicación de aquéllas en lugar de estas últimas, carece de argumento valedero.

Veamos cómo se encuentra regulada la cuestión en el ordenamiento jurídico argentino.

Desde la órbita de la responsabilidad penal, los tipos penales que usualmente se aplican a los medios de prensa, o a los particulares que realizan ciertas expresiones, son los descriptos en el capítulo de los delitos contra el honor del Código Penal.

Las figuras básicas que contiene el capítulo, son la de los delitos de calumnias (art. 109) e injurias (art. 110). En el primero, el agente emisor debe haber realizado una manifestación que consiste en la falsa imputación de un delito de acción pública. En el segundo, debe haberse realizado una manifestación que deshonre o desacredite a quien aparece como la víctima de la conducta delictiva.

Ahora bien, con lo expresado en el párrafo anterior no se aclara mucho la cuestión, ya que, sobre todo respecto al delito de injurias, las palabras de la ley no son lo suficientemente precisas como para que sirvan de fuente motivadora conforme a lo que el ordenamiento jurídico prescribe como conducta social valiosa. Expresado de otro modo, si las sanciones penales tienen como función la afirmación de la norma vulnerada (prevención general positiva) o la disuasión de la conducta prohibida (prevención general negativa), debe de todos modos quedar claro cuál es la norma afirmada o cuál la conducta prohibida. Ello, en el caso de las injurias no ocurre, debido a que los verbos típicos "desacreditar" o "deshonrar" no son pacíficamente interpretados ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia. Es posible que sea diferente en el caso de la calumnia, donde aparecería más clara la conducta prohibida, esto es, imputar falsamente la comisión de un delito de acción pública.

A esta incertidumbre se suma que el bien jurídico tutelado, el honor, no siempre es considerado con igual interés de protección por parte de la jurisprudencia actual. A mayor abundamiento, en el caso de manifestaciones contra funcionarios públicos, desde hace años, los tribunales entienden que, si bien es cierto que los funcionarios públicos tienen honor jurídicamente protegido, no lo es menos que su propia exposición en los asuntos públicos hace que, para ser punible, la intensidad de la lesión deba ser mayor que la de cualquier particular25. A esta línea jurisprudencial, debe adicionársele toda la argumentación que recogen los tribunales norteamericanos cuando, para la aplicación de la doctrina de la real malicia, la han extendido incluso para las manifestaciones que afecten a particulares –no ya funcionarios– involucrados en asuntos de interés público26.

Sin duda que gran parte de estos problemas se generan por la tensión existente entre el derecho a la libertad de expresión y de prensa por un lado, y el derecho al honor individual por el otro. Pero tampoco me cabe duda que estos mismos problemas son los que causan un estado de incertidumbre antes de expresar y publicar ciertas manifestaciones, lo cual se encuentra reflejado en el hecho que muchos periodistas de investigación y muchas editoriales requieren asesoramiento legal para efectuarlas. Consecuentemente, si existieran reglas claras que definieran la preferencia de una libertad sobre la otra, es posible que la incertidumbre a la que me refiero fuera de un menor tenor.

Resta aclarar que la sanción característica en la órbita del derecho penal es la pena de prisión, que en el caso de las injurias va de un mes a un año, pudiendo llegar en el caso de las calumnias hasta tres. A estas sanciones se les puede agregar la pena de multa que puede imponerse en ciertos casos, y la obligación de publicar la sentencia a costa del imputado que resulte vencido.

Visto desde esta óptica, es decir desde las consecuencias, resulta interesante volver a preguntarse si los efectos de un estado de incertidumbre en cuanto a la posibilidad de aplicación de penas de estas características, no generan los mismos efectos que la propia censura, pero por un mecanismo de autocensura, que en definitiva tendrá las mismas consecuencias que la primera.

Pero, siguiendo el análisis dentro del ordenamiento jurídico argentino, las responsabilidades ulteriores no terminan allí, ya que también puede haber responsabilidades derivadas de los daños y perjuicios provocados por una determinada expresión. Dicho de una manera muy preliminar, se entiende que la función de la condena civil en estos casos asumiría un carácter reparatorio del suceso provocado sin causa que lo justifique. Los presupuestos que justificarían esa condena –dicho también en forma muy esquemática– son la antijuridicidad de la conducta, el factor de atribución, la existencia del daño y la relación de causalidad.

En un trabajo que ya tiene algunos años, Pizarro27 expone que las características más salientes del derecho de daños que imperan en la era post-industrial, y que me interesa señalar para este trabajo, se engloban en: a) una expansión de las responsabilidades objetivas, siendo esto uno de los rasgos distintivos con la responsabilidad penal que es siempre subjetiva; b) la existencia de nuevos factores objetivos de atribución, tales como el riesgo creado; c) el incremento de los supuestos de presunciones (legales o judiciales) de responsabilidad (o de causalidad), con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, que en tales supuestos es a cargo del señalado como responsable; y d) la consolidación de la reparación del daño moral, con la maleabilidad que ello significa.

Frente a este panorama, también la colisión de los derechos individuales y la libertad de expresión y de prensa, genera incertidumbres, de igual manera que como se provocaban en la órbita penal. Como dijimos más arriba, el principio alterum non laedere consagrado por el derecho argentino, significa la prohibición de dañar a otro sin causa de justificación. Además, derivado de los arts. 1066, 907, 1109, 1113, 1071, 1071 bis del Código Civil y concordantes, se presume antijurídico todo acto u omisión que cause un daño a un tercero y sin que medie causa de justificación. Justamente, esta última sería la libertad de expresión, pero la dependencia a sus contornos difusos hará que la conducta se encuentre o no justificada o, dicho en otros términos, que el sindicado como autor de una manifestación dañosa sea condenado o no. Nuevamente, la exposición a un juicio con un resultado bastante incierto, también nos mueve a pensar en el efecto disuasorio que se puede obtener regulando responsabilidades posteriores, incluso de índole civil.

Pero aun si como hipótesis de trabajo partiéramos de la base de que los casos se encuentran perfectamente acotados y que, antes de realizar una expresión, todos supiéramos con algún grado mayor de certeza la suerte que correríamos en el pleito, la sola posibilidad de que el ordenamiento jurídico lo permita, también contribuye al efecto de disuasión.

Esto es lo que claramente expuso el juez Black de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, al votar en el caso "New York Times vs. Sullivan"; decía el magistrado que "[e]n Alabama hay 11 juicios por difamación pendientes, promovidos por funcionarios municipales y estatales contra el Times en los que se reclama un total de 5.600.000 dólares y 5 juicios similares contra la Columbia Broadcasting System que reclaman un total de 1.700.000 dólares. Por otra parte esa técnica para hostigar y castigar a una prensa libre no se limita a casos con implicaciones raciales, sino que puede usarse en otros campos donde los sentimientos públicos puedan convertir a los diarios locales o de otros estados en fácil presa de los buscadores de condena por difamación. En mi opinión la constitución ha tratado esta amenaza mortal contra la prensa de la única manera posible para no dejarla desamparada frente a la destrucción: concediendo a la prensa una inmunidad absoluta para las críticas acerca de cómo los funcionarios cumplen con sus deberes públicos. Las medidas parciales como las que adopta la mayoría, son a mi juicio insuficientes".

Como vemos, el juez Black hace una clara y expresa mención a los medios de hostigamiento de la prensa y esos medios son precisamente la posibilidad otorgada para la persecución judicial. Problema similar ha sido tratado por quienes ven algunos inconvenientes en la aplicación de la doctrina de la real malicia28.

Sentado pues el efecto de "disuasión" que puede producir la regulación de responsabilidades ulteriores, en verdad, en este capítulo me había propuesto tratarlas. Así fue como reseñé brevemente la cuestión en el ordenamiento jurídico argentino, desembocando en la opinión de uno de los magistrados vertida en el fallo "New York Times vs. Sullivan" al que tanta relevancia le ha otorgado nuestra propia jurisprudencia. Sin embargo, debo remarcar que no sólo el derecho interno deja abierta la posibilidad de aplicación de consecuencias jurídicas por determinadas expresiones, sino que también lo hacen la Convención Europea de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En verdad, entre ambos instrumentos internacionales, el primero se distingue del segundo porque dispone que el ejercicio de la libertad de expresión, de opinión, de información, etc., "entrañan deberes y responsabilidades" y que "podrá ser sometido a ciertas formalidades, consideraciones, restricciones o sanciones...". Resulta con toda evidencia que la Convención Europea permite tanto restricciones como sanciones, que deberán estar ajustadas a tres parámetros básicos: a) que se encuentren previstas en la ley; b) que la injerencia responda a fines legítimos, y c) que esa injerencia sea necesaria en una sociedad democrática para la protección de ciertos bienes jurídicos como la seguridad nacional, la integridad territorial, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad e imparcialidad del poder judicial.

Como vemos, el catálogo de posibilidades que se ofrecen para permitir las restricciones anteriores, o sanciones posteriores, es lo suficientemente amplio como para dejar en letra muerta la declamada libertad de expresión. Sin embargo tanto el Tribunal Europeo como la Comisión Europea de Derechos Humanos han trazado algunos límites a tan amplias posibilidades.

En el caso "Handsyde" (sent. del 7 de diciembre de 1976), luego de aceptar que ciertas restricciones estaban previstas en la ley, se analizó si las injerencias eran necesarias en una sociedad democrática para la protección de la moral. En primer lugar, el Tribunal aceptó que la protección de la moral constituía un fin legítimo de todo Estado, pero el nudo de la cuestión pasaba por la necesidad de tales injerencias.

Para ello, el Tribunal dijo que "el mecanismo de salvaguarda instaurado por el convenio reviste un carácter subsidiario en relación a los sistemas nacionales de garantías de los derechos del hombre… El Convenio confía, en primer lugar, a cada uno de los estados contratantes el cuidado de asegurar el goce de los derechos y libertades que consagra". Consecuentemente con ello, "… gracias a sus contactos directos y constantes con las fuerzas vivas de sus países, las autoridades del Estado se encuentran en principio mejor situadas que el juez internacional para pronunciarse sobre la ‘necesidad de una restricción o sanción’ destinada a dar una respuesta a ello. El Tribunal nota en esta ocasión que si el adjetivo ‘necesario’ en el sentido del art. 10.2 no es sinónimo de ‘indispensable’ … no tiene tampoco la flexibilidad de términos tales como ‘admisible’, ‘normal’ u oportuno. Por ello, no corresponde menos a las autoridades nacionales juzgar con carácter previo sobre la realidad de la necesidad social imperiosa que implica la noción de necesidad en este contexto".

Con esto queda claro que los Estados contratantes tienen un margen de apreciación* autónomo para determinar la "necesidad" de la restricción. Pero, el Tribunal agregó que "[e]l artículo 10.2 no atribuye sin embargo… un poder ilimitado de apreciación. Encargado junto a la Comisión de asegurar el respeto de sus compromisos (art. 19), el Tribunal tiene competencia para decidir por una sentencia definitiva sobre el hecho de si una restricción o sanción se concilia con la libertad de expresión tal como la protege el art. 10. El margen nacional de apreciación va intímamente ligado a una supervisión europea. ésta a la vez afecta a la finalidad de la medida litigiosa y a su ‘necesidad’".

Luego de ello, se plasma uno de los párrafos más repetidos en esta área de estudio: "Su función supervisora impone al Tribunal prestar una atención extrema a los principios propios de una ‘sociedad democrática’. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres". Por ello, "… toda formalidad, condición, restricción o sanción impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se persigue".

En consecuencia, la necesidad de la restricción debe ser, para el Tribunal Europeo, proporcionada al fin perseguido. Es posible que esta definición no sea muy precisa, pero es al menos un intento de explicación.

En el caso "Sunday Times" (s. 26 de abril de 1979), se dijo que "...[n]o es suficiente, pues, que la injerencia se encuentre entre los tipos de la lista de excepciones del art. 10.2...; tampoco basta que se haya impuesto porque su objeto se encuadre en esa categoría o caiga bajo el golpe de una regla jurídica formulada en términos generales o absolutos: el Tribunal debe asegurarse que la injerencia era necesaria teniendo en cuenta los hechos y circunstancias de la causa específica planteada ante él".

Al resolver el caso "Lingens" (s. 8 de julio de 1986) se ratificó que "[e]l adjetivo ‘necesaria’ implica una ‘necesidad social imperiosa’".

Consecuentemente con ello, convendría revisar en qué circunstancias el Tribunal consideró que las restricciones o sanciones eran necesarias, para tratar de establecer algún estándar: en "Handsyde", consideró que el secuestro y prohibición de publicar un libro que contenía pasajes que a juicio del estado contratante afectaban la moral de los jóvenes. era una restricción necesaria; en "Sunday Times", por el contrario, la prohibición de publicación de artículos que criticaban acuerdos con los damnificados por la ingestión de talidomida, no era justificada ni siquiera teniendo en cuenta la restricción interna del contempt of court. En "Lingens" y en "Castells", tampoco se consideraron justificadas restricciones a manifestaciones que podrían afectar la reputación personal, pero que se referían más bien a la crítica política de funcionarios públicos29.

Párrafo aparte merecen una serie de opiniones de la Comisión Europea30, referidas todas ellas a aceptar fuertes restricciones de expresiones relacionadas con ideas del nacional socialismo. Las razones históricas que revelan las atrocidades del régimen nazi justifican tanto las restricciones como las sanciones posteriores.

Los argumentos para ello apuntan a que "la prohibición contra actividades relacionadas con expresiones vinculadas a ideas del Nacional Socialismo, resulta legal…" en los países contratantes, y "… puede justificarse como necesaria en una sociedad democrática por el interés de salvaguarda de la seguridad nacional e integridad territorial, como también como prevención de crímenes". Y también se agrega que "[l]a Comisión ha sostenido que manifestaciones de la clase que pretende el recurrente, se contraponen a una de las ideas básicas de la Convención, expresada en el preámbulo, como la justicia y la paz", y además reflejan discriminación racial y religiosa. Consecuentemente la Comisión encuentra que el recurrente esencialmente busca usar la libertad de información contenida en el art. 10 de la Convención como base de actividades que están en contra del texto y del espíritu de la Convención y que, si se admitieran contribuirían a la destrucción de los derechos y libertades sustentadas por la Convención.

Por su lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que el ejercicio a la libertad de pensamiento y expresión no puede estar sujeto a previa censura31 sino a responsabilidades ulteriores. Al igual que el texto europeo, determina en qué casos ellas son admisibles, poniendo como requisitos que estén expresamente fijadas por la ley y que sean necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública.

Es cierto, como lo expresa la Corte, que la Convención es "más generosa en su garantía de la libertad de expresión y menos restrictiva de este derecho que las disposiciones pertinentes de la Convención Europea..." ya que el diseño americano pretendió reducir al mínimo las restricciones a la libre circulación de ideas. Además, claro está, se pensaba en una mayor generosidad al prohibir la previa censura.

Sin embargo, que la prohibición de la censura previa de toda expresión es absoluta, resulta ser más una afirmación dogmática que una verdad normativa: para seguir con los postulados de la CADH, el artículo 13.5, pocos renglones más abajo de decir que el derecho a la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura, expresamente prohibe ciertas expresiones relacionadas con la propaganda de la guerra, o toda apología del odio racial, religioso, etc. Más claro aún es el art. 13.4, donde sin ningún tipo de titubeos se afirma que ciertos espectáculos públicos pueden ser sometidos por ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia.

Así las cosas, parecería que existe un universo de casos donde se está aceptando la previa intervención para algunas formas de expresión. Obviamente, como no es perfecta en su poder de control y prevención, podrá aplicar responsabilidades posteriores en los casos en los que se escape a su control alguna de esas expresiones.

IV. Conclusión: las responsabilidades ulteriores no pueden ser penales

Una solución paradigmática en nuestra jurisprudencia fue la decisión de la Cámara Federal Penal de la Capital Federal cuando resolvió un caso donde se había denunciado que una determinada solicitada que saldría publicada por distintos medios de comunicación, constituiría la figura de apología del delito32. Este Tribunal consideró que la garantía del derecho de prensa supone la prohibición de toda forma de restricción o censura sobre el material a publicarse por parte de los poderes de gobierno, y que sólo es posible actuar posteriormente sobre la responsabilidad emergente de la publicación, pudiendo imponerse, incluso, penas en caso de delito. La Cámara, sobre tales bases, concluyó que, no obstante que los hechos de la causa eran, prima facie, constitutivos del delito de apología del crimen en grado de tentativa, era errónea la decisión del juez de primera instancia y revocó la que ordenó que no fuera publicada la solicitada en cuestión.

En palabras más simples, la Cámara le decía a los autores de la solicitada: "si quieren publicar, publiquen, pero posiblemente después los condenemos a pena de prisión, que es la establecida para la apología del delito". ¡Flaco favor le hacían a la libertad de expresión, al intimidar para no publicar!

Este es el efecto que siempre produce la aplicación de responsabilidades posteriores, efecto que en la doctrina norteamericana ha sido llamado chilling effect, o efecto de intimidación.

Este efecto lo advirtió la Comisión Europea de Derechos Humanos, cuando en un caso33 concluyó que "el editor de un periódico puede reclamar ser víctima del art. 10, aún cuando no se le hubiera iniciado ningún acción por difamación contra sus publicaciones, cuando la ley es demasiado vaga y por ello permite el riesgo de una persecución". Recordemos como dije más arriba, que el Convenio Europeo habilita la aplicación de restricciones y sanciones; en cambio, el americano, prohíbe la censura previa pero admite la legalidad de las responsabilidades posteriores.

Y en igual sentido, en nuestro ámbito la Comisión Interamericana34 entendió que "… las leyes de desacato restringen indirectamente la libertad de expresión porque traen consigo la amenaza de cárcel o multas para quienes insultan u ofenden a un funcionario público...El temor a sanciones penales necesariamente desalienta a los ciudadanos a expresar sus opiniones sobre problemas de interés público, en especial cuando la legislación no distingue entre los hechos y los juicios de valor"*.

Sobre el efecto intimidatorio, en forma terminante, también agregó que "… si se consideran las consecuencias de las sanciones penales y el efecto inevitablemente inhibidor que tienen para la libertad de expresión, la penalización sólo puede aplicarse en circunstancias excepcionales en las que exista una amenaza evidente y directa de violencia anárquica"35.

Pero, la Comisión Interamericana va más allá cuando entiende que "… la obligación del estado de proteger los derechos de los demás se cumple estableciendo una protección estatutaria contra los ataques intencionales contra el honor y la reputación mediante acciones civiles y promulgando leyes que garanticen el derecho de rectificación o de respuesta".

Con esta última afirmación de la Comisión en su función interpretativa del pacto, se puede extraer a mi juicio la consecuencia más importante para nuestro derecho interno: para contrarrestar el efecto intimidatorio que equipararía a las responsabilidades ulteriores con la censura previa, sólo se permiten las de índole civil, pero no penal; en conclusión, cualquier regulación en este último campo resultaría contraria al espíritu de la Convención36.

Notas

1 Siempre, por métodos directos (censura) o indirectos (autocensura) se restringiría el libre flujo de ideas.

2 Esta idea, en parte, ha sido expuesta de manera concreta y concisa por Germán Bidart Campos en un antiguo artículo titulado La autocensura en la libertad de expresión (revista "El Derecho", t. 83, p. 895): "El derecho constitucional se ha preocupado mucho por erradicar las medidas restrictivas de la libertad de expresión. En el caso argentino, la Constitución tomó la precaución de prohibir la censura previa.… Pese a ello, hoy creemos que en muchas sociedades contemporáneas asistimos a un fenómeno mucho más difícil de regular normativamente, porque se produce espontáneamente sin que, en los más de los casos, sea posible detectar a un autor responsable a quien aplicarle personalmente un deber de actuar. Nos referimos al hecho de la autocensura. Sociedades hay que atraviesan en determinados momentos una etapa crítica en la que, por circunstancias diferentes, los hombres se cohiben a sí mismos en su pretensión de expresar las ideas libremente a través de los medios de comunicación social. En algunos casos, ello puede ser prudencia, en otros cobardía, en otros complacencia hacia los gobernantes, en otros, temor a la represión. En una palabra, el fenómeno consiste en que las personas prefieran guardar silencio, disimular su opinión, callar una crítica, no exponer una doctrina o un punto de vista. íntimamente esas personas desearían expresarse, pero contienen o abortan su expresión por alguna de las causas antedichas. No se trata tanto de que haya apatía o indiferencia.… sino de que haya presiones sociales difusas o directas que compelen a usar la alternativa del mutismo. Y eso es patológico, eso denota una enfermedad social, en cuanto es del medio social de donde provienen los estímulos que inducen a no expresarse. Dijimos que generalmente no se descubre al autor responsable de esta situación. Pero algunas veces ese responsable es el gobierno. Si, por ejemplo, los periodistas son víctimas de coerciones, persecuciones, de trabas en el ejercicio de su función, de represiones, o de cualquier otra clase de conducta restrictiva, la atmósfera colectiva retrae sobremanera la posibilidad de expresarse. El clima no se vuelve propicio, y la gente prefiere la seguridad de no verse sometida a padecer un probable perjuicio, al desafío de hacer pública una opinión. A quien, de escoger la vía de una expresión audaz, le puede ir "mal", es difícil que su capacidad de reacción le permita superar la presión del medio hostil. Entonces, calla. No ha habido censura en sentido estricto, pero ha habido coerción. Puede ser la amenaza, el riesgo, el miedo, o tantas cosas más. Y eso es lo patológico".

3 Lo veremos más adelante para los casos previstos por el art. 13.4 y 13.5 de la CADH.

4 Podría parecer que esta es una solución puramente semántica del problema, y que todo pasa por la definición de pensamiento, expresión u opinión que se elija; en verdad, el problema no es definicional sino de contenido: la expresión puede ser variada y con distintos matices, pero sólo algunas de esas formas de expresión son las que el ordenamiento jurídico considera protegidas por la garantía. Consecuentemente diremos que cuantas más formas de expresión estén abarcadas por la garantía, menor resulta la posibilidad de enfrentarnos ante un ordenamiento político autoritario. En los extremos de esta propuesta encontramos, por un lado, que se haya definido que ninguna expresión está abarcada por la garantía y, por el otro, que toda expresión esté protegida. En el primer supuesto, nos encontramos ante un Estado fascista y en el segundo ante un Estado liberal en su máxima expresión. El adagio popular en cuanto a que "los extremos nunca son buenos" resulta plenamente aplicable al caso.

Un planteo similar, efectúa Magariños (cf. Delito y Libertad de Expresión, en "Doctrina Penal", año 11, 1988), Ed. Depalma, Buenos Aires, p. 468): "La jurisprudencia de nuestro país, así como la doctrina, se ocupó, principalmente, de afirmar la prohibición de inferencia estatal antes de la expresión y, al mismo tiempo, de justificar la sanción penal, sin que se haya definido un criterio general conforme al cual resultara posible delimitar, frente a cada caso concreto, un ámbito dentro del cual la manifestación del pensamiento, como derecho fundamental en todo Estado democrático, se halle al amparo de toda interferencia estatal, con independencia de su carácter previo o posterior".

5 Cuestión sobre la que, en algunos aspectos, descreía bastante.

6 Sobre este tema, Vincent Blasi en Miltonís Areopagitica and the Modern First Amendment, versión ampliada de la conferencia brindada en Yale Law School en marzo de 1995.

7 Ibídem.

8 Tiempo después se unirían nuevamente y hasta tendrían varios hijos, pero esa historia es ajena a la cuestión.

9 The Doctrine and Discipline of Divorce.

10 Así, por ejemplo y como veremos más adelante, la Comisión Europea de Derechos Humanos ha aceptado las restricciones de actos y manifestaciones en apoyo a ideas del nazismo.

11 Commentaries IV, 151, 1769.

12 Cf. Sunstein, Cass R., Democracy and The Problem of Free Speech, Ed. Free Press, U. S. A., 1995.

13 Ibídem.

14 376 US 254.

15 Story, Joseph, A Familiar Exposition of the Constitution of the United States.

16 Al respecto ver Bertoni, Eduardo A., La Crítica Política y su relevancia para los Tribunales Internacionales, en Libertad de Prensa y Derecho Penal, AA.VV., Ed. Del Puerto, 1997.

17 Cf. Free Speech in the United States, Harvard University, Press, 1941.

18 Cf. Fayt, Carlos, La Omnipotencia de la Prensa, La Ley, Buenos Aires, 1994, p. 97.

19 Cf. fallos 312:916, disidencia de Fayt, considerando 9.

20 Proyecto de Constitución del 27 de enero de 1813, Constitución de 1819, etc.

21 Concretamente Alberdi en sus Obras Completas (t. III, Buenos Aires, 1986, p. 107) decía: "Llamad a la previa censura, revisión o aprobación, junta protectora o tribunal de libertad, consejo literario o consejo de hombres buenos, admonición ministerial de carácter amistoso, dadle si queréis nombres más decentes y amables que estos y no tendréis otra cosa por resultado que el régimen absolutista".

22 Más específicamente, las políticas: en la conciencia de los legisladores porteños estaba la actitud de Urquiza quien había intentado presionar a un gobernador de provincia por no reprimir a un periódico por sus críticas a la confederación (cf. el nº 6 de "El Redactor", diario donde se imprimieron las deliberaciones de la Comisión Examinadora del Estado de Buenos Aires).

23 Cf. cita de Maier en Fayt, op. cit., p. 100.

24 Fayt, op. cit., p. 123.

25 En este sentido, lo interpretaron algunos tribunales nacionales: "La actividad política somete a sus integrantes a aceptar juicios que, en abstracto y en el más puro examen, agravian el honor e, impulsado el aparato judicial, son seguramente merecedores de reproche penal. Sin embargo, al considerar que sus destinatarios son figuras políticas públicas, la entidad y gravedad de las manifestaciones, que lesionan el honor (considerado desde el punto de vista subjetivo) deben poseer mayor aptitud ofensiva que para el resto de los ciudadanos" (Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, in re "Eduardo Menem, s/querella", causa nº 9373, sentencia del 8/11/1993; del voto del juez Luraschi). "Ello así, pues desde el punto de vista del honor subjetivo, quien desarrolla una actividad política que implica constante confrontación con adversarios, asume una posición que necesariamente lo expone a la crítica, por lo que debe encontrarse subjetivamente más preparado que el hombre común para proteger su sensibilidad de los ataques; en tanto que desde el ángulo del honor objetivo los terceros que toman conocimiento de esas expresiones no pueden pasar por alto las circunstancias que vician su ecuanimidad" (ibídem; del voto del juez Cattani). "… la comunidad en que el hombre público vive integrado sabe que esos ataques previsibles están, muchas veces, inspirados, o al menos potenciados, no por una serena apreciación de las cualidades de la persona a la que van dirigidas o de las virtudes de sus actos, sino por la rivalidad política, partidista o grupal y, en consecuencia su posible efecto sobre el concepto de la víctima disminuye, al haber disminuido también la confiabilidad respecto del carácter objetivo de la crítica" (Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, Sala II, in re "Galván, Raúl A. s/querella por calumnias e injurias c/Julio Ramos", reg. nº 5398, sentencia del 20/3/1987).

26 Cf. Bertoni, Eduardo A., New York Times vs. Sullivan y la malicia real de la doctrina, en Libertad de expresión y derecho penal, AA.VV., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997.

27 La responsabilidad civil de los medios de prensa, Ed. Hamurabi, Buenos Aires, 1991, p. 143 y siguientes.

28 Sobre el particular, cf. Bertoni, Eduardo A., New York Times vs. Sullivan, citado.

* N. del comp.: sobre margen de apreciación ver, en este ejemplar, Valiña, Liliana, El margen de apreciación de los Estados en la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos en el ámbito interno.

29 Sobre estos casos, cf. Bertoni, Eduardo A., La crítica política y su relevancia para los tribunales internacionales, citado.

30 Application nº 25062/94, "Honsik vs. Austria" (dec.18-10-95): publicación de una investigación que ponía en duda la existencia de las cámaras de gas en los campos de concentración. Hechos similares en Application nº 25096/94, (dec. 6/9/95) "Remer vs. Germany"

Application nº 25992/94, "Nationaldemokratische Partei Deutschlands, Bezirksverband München-Oberbayern vs. Germany" (dec. 29/11/95): órdenes impartidas a una organización para que tomen los recaudos necesarios para que en las reuniones, la persecución a los judíos durante el régimen nazi no fuera negada ni puesta en duda. Se ordenó además suspender inmediatamente una reunión si ello ocurría.

Application nº 21128/92, "Walendy vs. Germany" (dec. 11/1/95): secuestro de una publicación que contenía una editorial que reproducía una nota donde se decía que no se había probado la construcción de crematorios y cámaras de gas.

31 Cf. Dulitzky, Ariel, La censura previa en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, El caso Martorell, en Suplemento de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, 1996.

32 "Verbitsky, Horacio s/dcia.", CCCFed. Sala I, 10/11/1987.

33 Application 14631/89, "Times Newspaper LTD vs. United Kingdom" (dec. 5/3/1990).

34 Informe sobre la compatibilidad de las leyes de desacato y la Convención Americana sobre Derechos humanos, en el Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1994 (OEA/ser. L/V/11.88, Doc. 9, rev. 17/2/1995, original español), ps. 210 y siguientes.

* N. del comp.: sobre este informe de la CIDH, ver también, en este mismo ejemplar, Felgueras, Santiago, El derecho a la libertad de expresión e información en la jurisprudencia internacional.

35 Ahora bien, no queda claro entonces la razón por la cual en esos casos no se puede aplicar también la censura previa, porque admitido el efecto inhibidor, se admite que desde el Estado se generan mecanismos para que esa expresión no se produzca. En estos casos es más coherente el Convenio Europeo, porque también admitiría las restricciones previas como lo admitió la Comisión para determinados supuestos.

36 De todos modos, me parece que en la misma línea argumental, esta afirmación es insuficiente, porque no se responde a la pregunta de por qué la sanción penal (por ejemplo cuando no sea de cumplimiento efectivo) es más intimidatoria que la condena civil que puede conducir al quebranto de la empresa periodística, o incluso la sola posibilidad de ser llevado a juicio, por los gastos que ello significa. Un vivo ejemplo de lo manifestado lo constituye la situación en los Estados Unidos, donde la mayoría de los casos resuelven sobre reclamos por daños y perjuicios. En verdad, en los Estados Unidos, en algunos estados (por ejemplo, Louisiana) están previstas sanciones penales, pero es bastante poco probable que un fiscal lleve adelante un caso penal por manifestaciones realizadas por los particulares.

Respecto a este problema, en otro artículo (New York Times vs. Sullivan, cit.) expuse que uno de los puntos centrales de la crítica del estándar de la real malicia (actual malice), envuelve razones ligadas, por un lado, a la característica del proceso en donde se desenvuelven las acciones resarcitorias de los supuestos daños causados por alguna expresión; y, por el otro, a los costos que acarrea el pleito.

Para entender las razones de ello, es preciso realizar una aclaración previa: debido a la necesidad que tiene quien plantea una acción por difamación de probar la real malicia, ambas partes durante una etapa previa común a todos los juicios -el "discovery"- tienen la posibilidad de llevar a cabo una investigación preliminar que incluye el hacerse interrogatorios recíprocos y solicitar distinto tipo de documentación. Esta sola etapa ya insume erogaciones bastante considerables.

Me parece muy interesante en este punto expresar el pensamiento de Anthony Lewis, quien en un artículo escrito hace más de diez años se refería en forma muy concreta a este tema. Lewis entendía que la doctrina de la real malicia, no había provocado en la práctica lo que el Profesor Alexander Meiklejhon había entendido como la oportunidad de festejar bailando en las calles. Las razones eran claras: en julio de 1983 un jurado en Washington D. C. condenó a pagarle dos millones de dólares al presidente de la Mobil Oil Corporation, William Tavoulareas, por una publicación del Washington Post sobre una historia que mencionaba que había colocado a su hijo en una empresa que hacía negocios con Mobil; la actriz Carol Burnett, había ganado un millón seiscientos mil dólares al National Enquirer; una ex miss Wyoming había ganado veintiséis millones seiscientos mil dólares, luego reducidos a catorce a Penthouse Magazine. Los periódicos de San Francisco, Oklahoma y Alton enfrentaban juicios también millonarios en aquel año.

Lewis agrega que no sólo estos juicios preocupan a los editores, periodistas y todos los relacionados con la libertad de expresión, sino que es el costo por defender juicios de esta índole; el costo lo entiende referido también al tiempo y a la carga psicológica mientras se desarrolla el pleito. Para explicar sus dichos reflexiona sobre los costos que generaría para la CBS el juicio que le había iniciado el General William Westmoreland. Para ello hace la proyección a partir de lo ocurrido en otro caso, "Herbert vs. Lando", donde la etapa del discovery había insumido aproximadamente entre tres y cuatro millones de dólares sólo de honorarios. Claro, debieron ser analizadas más de tres mil páginas de documentación, notas manuscritas por los periodistas, reportajes a más de 130 personas, etcétera.

Tanto los costos (cf. Lewis, New York Times vs. Sullivan. Reconsidered: Time to return to the central meaninga of the first amendment, "88 Columbia Law Review 603", 1983); Abrams, Floyd, Why we should change the libel law) como el desgaste que produce el trámite del juicio en el medio de la comunicación, aunque en apelación salga vencedor, han llevado a preguntarse seriamente si un estándar tan poco claro no produce los mismos efectos que se pretendían disipar al fallar en "New York Times": la autocensura. Aún más: algunos legisladores y académicos han reflotado la discusión sobre reformas dirigidas a eliminar la necesidad del actual malice en los litigios por libelo relacionados con funcionarios públicos (cf. Post, Robert, Defamation Publics Officials en American Bar Foundation Research Journal, vol.1987, nota 12).

Como vemos, la experiencia indica que las responsabilidades ulteriores, sean penales o civiles, pueden producir los mismos efectos que la censura previa. Por ello, tal vez los esfuerzos deban dirigirse a determinar qué clase de expresiones por su contenido no pueden ser sometidas a ninguna restricción o sanción posterior, y, por lo tanto, que son pasibles de ello sólo las que quedan fuera de ese grupo.